IL TRIBUNALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza, ai sensi dell'art. 23,
legge 11 marzo 1953, n. 87, nella causa proposta da Parmalat S.p.a.,
in amministrazione straordinaria, in persona del commissario
straordinario dott. Enrico Bondi, parte attorea, con l'avv. Alberto
Maffei Alberti, contro Cassa di risparmio di Pisa S.p.a., in persona
del suo legale rappresentante, Roberto Guzzelloni, convenuta, con gli
avv.ti G. Iannaccone, L. Finocchiaro del Foro di Milano, G.
Maghenzani Taverna e A. Pangrazi Liberati.
Il Giudice istruttore dott. Pietro Iovino, letti gli atti ed a
scioglimento della riserva, osserva in fatto ed in diritto quanto
segue.
F a t t o
Con atto di citazione ritualmente notificato, Parmalat S.p.a.
esponeva che, con decreto del Ministro delle attivita' produttive del
24 dicembre 2003, era stata assoggettata alla procedura di
amministrazione straordinaria ex d.l. n. 347/2003 (conv. nella legge
n. 39/2004) e d.lgs. n. 270/1999; che con sentenza depositata il 27
dicembre 2003, l'intestato Tribunale aveva dichiarato l'insolvenza
della societa' attrice, con estensione della procedura concorsuale a
Parmalat Finanziaria S.p.a. ed a quasi tutte le altre societa'
riconducibili alla famiglia Tanzi; che la societa' aveva intrattenuto
con Cassa di risparmio di Pisa S.p.a. un rapporto di conto corrente
bancario in corso nell'anno anteriore al 24 dicembre 2003.
Chiedeva, quindi, revocarsi ai sensi dell'art. 67, secondo comma,
l.f., applicabile in virtu' del richiamo operato dal combinato
disposto degli artt. 6 d.l. n. 347/2003 e 49 d.lgs. n. 270/1999, le
rimesse in conto corrente, pagamenti ed accrediti in genere portati
in diminuzione dell'esposizione debitoria nel corso del periodo
sospetto per l'importo complessivamente indicato in citazione,
chiedendo, quindi, la condanna della banca al pagamento della
corrispondente somma ovvero di quella diversa risultante nel corso
del processo.
Costituitosi ritualmente in giudizio, l'Istituto, pur affrontando
per completezza il merito della causa col negare il fondamento
dell'azione revocatoria, ha sollevato le eccezioni pregiudiziali di:
1. incostituzionalita' sia dell'intero d.l. n. 347/2003,
conv. in legge n. 39/2004 e successive modifiche sia dell'art. 6 d.l.
cit. in relazione agli artt. 41, laddove si consente l'ammissione
delle imprese in crisi alla procedura di amministrazione
straordinaria in assenza di qualsivoglia verifica sull'effettiva
risanabilita' delle stesse imprese, e 3, 24, laddove si consente la
proponibilita' dell'azione revocatoria fallimentare anche in presenza
della prosecuzione dell'esercizio dell'impresa, della Carta
Costituzione;
2. inapplicabitita' dell'art. 6 cit. in quanto in palese
violazione del divieto di aiuti di Stato di cui all'art. 87 (gia' 92)
del Trattato CE.
In proposito giova ricordare che questo stesso Tribunale nella
persona del G.I. dott. Nicola Sinisi, con distinte ordinanze 18
novembre 2005 e 27 dicembre 2005, ha gia' sollevato la questione di
costituzionalita', dichiarandola rilevante e non manifestamente
infondata, cosi' rimettendo gli atti alla Consulta.
Questo stesso G.I. ritiene condivisibile tale giudizio per le
seguenti ed in parte coincidenti ragioni, gia' ritenute con le
suddette ordinanze e per quelle che andranno ulteriormente ad
esplicarsi.
D i r i t t o
A. La rilevanza della questione di legittimita' costituzionale
La rilevanza e' insita nella possibilita' stessa di proporre
l'azione revocatoria di cui all'art. 67 l.f., richiamato dall'art. 49
del d.lgs. n. 270/1999, pur in presenza di autorizzazione
all'esecuzione del programma di ristrutturazione. Tale possibilita'
e' concessa, appunto, dall'art. 6, comma 1, d.l. 23 dicembre 2003,
n. 347, conv. con mod. in legge 18 febbraio 2004, n. 39, e succ. mod.
(per il proseguimento anche legge Marzano), senza la cui previsione
tale azione non sarebbe altrimenti proponibile, come meglio si vedra'
in seguito.
In particolare le stesse conclusioni di parte attrice rendono
rilevante la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 6,
comma 1, cit., in quanto, una volta eliminata tale norma
dall'ordinamento non sarebbe piu' possibile proporre l'azione
revocatoria intentata, giova ribadirlo, ai sensi e per gli effetti di
cui all'art. 67 l.f.
La rilevanza riverbera, poi, anche sotto il profilo del computo
dei termini del cosi' detto periodo sospetto, cosi' come previsti
dall'art. 6, comma 1-ter, cit., in quanto e' evidente che, qualora si
superasse la questione precedente, nel corso del processo sarebbe
indispensabile esaminare i crediti revocandi a partire da un
determinato momento storico in poi, integrante, appunto, il gia'
detto periodo sospetto, all'interno del quale deve ricadere l'atto
solutorio oggetto dell'azione revocatoria. E' evidente, quindi, che
tale aspetto potra' essere esaminato, perche' rilevante, soltanto in
caso di mancato accoglimento del precedente rilievo.
B. Non manifesta infondatezza della questione di legittimita'
costituzionale
1. - Assunta incostituzionalita' dell'art. 6, comma 1, legge
Marzano per contrarieta' ai principi di cui all'art. 3 Cost.
La Corte costituzionale ha, in piu' occasioni, sancito che il
principio d'eguaglianza inibisce al legislatore di operare arbitrarie
discriminazioni fra soggetti in situazioni identiche o affini; il
giudizio di legittimita' costituzionale, ai sensi dell'art. 3 Cost.
ha, pertanto, ad oggetto la ragionevolezza delle classificazioni
legislative.
Per valutare il rispetto del principio d'uguaglianza, e'
fondamentale l'esatta identificazione degli interessi sottesi alle
norme messe a raffronto: se esse coinvolgono interessi omogenei, per
essere gli stessi partecipi di fattispecie identiche o analoghe,
assicurandosi cosi' una tutela di diversa intensita' (senza che
esista un ulteriore interesse atto a giustificare due i diversi
regimi di tutela), la norma che tutela in maniera diversa gli
interessi comuni ad entrambe, dovra' reputarsi irragionevole e
contraria al precetto costituzionale di cui all'art. 3 cit.; laddove,
invece, gli interessi sottesi non siano omogenei dovra' considerarsi
irragionevole una disciplina di tipo identico od analogo, che non
tenga conto delle disuguaglianze fra le situazioni di fatto
disciplinate.
La giurisprudenza costituzionale ha, piu' volte, dichiarato
l'illegittimita' di norme di legge per violazione del solo art. 3
Cost., senza la necessita' di rilevarne il conflitto con altri valori
costituzionali (cosi', ad es., le sentenze n. 260 del 23 luglio 1997,
n. 162 del 28 maggio 2001, n. 254 del 20 giugno 2002), in ragione
dell'evidente rilevanza assegnata al principio di ragionevolezza nel
senso indicato, quale parametro fondante il precetto costituzionale
d'eguaglianza.
Nell'ipotesi in esame, vanno messi a raffronto gli articoli 6 e
4-bis del d.l. 23 dicembre 2003, n. 347, conv. con mod. in legge 18
febbraio 2004, n. 39, come modificata dal d.l. 3 maggio 2004, n. 119,
conv. con mod. in legge 5 luglio 2004, n. 166 e dal d.l. 28 febbraio
2005, n. 22, conv. con mod. in legge 29 aprile 2005, n. 71, e gli
artt. 49 e 78 del d.lgs. 8 luglio 1999, n. 270 (in prosieguo anche
legge Prodi bis).
Entrambi i provvedimenti regolano la procedura d'amministrazione
straordinaria, applicabile alle imprese di grandi dimensioni che
versino in stato d'insolvenza, perseguendone la ristrutturazione
economica e finanziaria, a difesa degli interessi dei lavoratori e
dei fornitori, oltre che dei creditori; essi si differenziano nelle
sole fasi d'ingresso e nei requisiti dimensionali d'ammissione alla
procedura (cfr. artt. 1 d.l. n. 347/2003 e 2 d.lgs. n. 270/1999), in
termini di personale ed ammontare dei debiti, senza che a tali
differenze possa assegnarsi il rango della ragionevolezza
costituzionalmente necessario a preservarne il sindacato sotto il
profilo indicato.
In particolare, come osservato dalla unanime dottrina, comparando
i richiamati presupposti, si ricava che in tutti i casi in cui
risulta applicabile la legge Marzano e' sempre applicabile anche la
legione Prodi bis, e l'opzione per l'una o per l'altra procedura e'
rimessa, dal legislatore interamente alla impresa insolvente, la
quale manifesti l'intenzione di «avvalersi della procedura di
ristrutturazione economica e finanziaria di cui all'art. 27, comma 2,
lettera b) del decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270». In altri
termini legge Marzano rimette alla sola impresa insolvente
l'iniziativa d'apertura della procedura, nell'intento di
salvaguardare e perseguire con immediatezza quello stesso programma
di ristrutturazione economica e finanziaria, cui la legge Prodi bis
da' ingresso solo in esito alla fase di valutazione delle «concrete
prospettive di recupero dell'equilibrio economico delle attivita'
imprenditoriali» di cui agli artt. 27-30 della citata legge.
Il richiamo alla legge Prodi bis rende, pertanto, evidenti gli
estremi di stretta continuita' esistenti con la legge Marzano,
ponendosi questa come opzione ulteriore dell'impresa insolvente, il
cui mancato esercizio da parte del debitore non preclude il suo
assoggettamento alla procedura regolata dal d.lgs. n. 270/1999, con
il perseguimento - secondo il diverso snodo procedurale ricordato -
della medesima finalita' quale indicata dall'art. 1 della citata
legge, nella «ristrutturazione economica e finanziaria previsto e
disciplinato dall'art. 27, secondo comma, lett. b)».
Al riguardo, va osservato come le innovazioni legislative
introdotte dalla legge Marzano tendono a dare maggiore celerita' alla
fase d'ammissione dell'impresa alla procedura (art. 2, Ammissione
immediata all'amministrazione straordinaria) senza, peraltro,
alterare sostanzialmente i caratteri funzionali della procedura, che
restano pur sempre comuni alla legge Prodi bis, quale normativa
generale di riferimento, cui la legge Marzano fa espresso rinvio.
Infatti, uno dei primi interrogativi che hanno interessato gli
interpreti e' stato quello di stabilire se il d.l. n. 347/2003 sia
l'espressione di una nuova procedura concorsuale, una sorta di
tertium genus tra la procedura d'amministrazione straordinaria di cui
alla legge Prodi bis e le restanti procedure concorsuali, ovvero non
sia altro che una particolare modalita' applicativa e, quindi,
sostanzialmente una sottospecie, dell'amministrazione straordinaria
di cui alla legge Prodi bis. Stando al tenore letterale delle
premesse del decreto stesso, dove si fa espresso riferimento a
«misure integrative e correttive della normativa vigente in materia
d'amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato
d'insolvenza», non puo' che darsi preferenza alla seconda delle
riferite opzioni ermeneutiche, cosi' evidenziando come gia' fatto da
autorevole dottrina che la novella introdotta dalla legge Marzano fa
riferimento ad una procedura che va certamente ricondotta
all'amministrazione straordinaria vigente pur se le deviazioni dal
modello comune, non rilevanti certo dal punto di vista quantitativo,
appaiono in alcuni tratti veramente qualificanti.
Cio' posto in via di analisi del tessuto normativo in esame,
venendo all'oggetto del presente giudizio, entrambi i sistemi
normativi prevedono la possibilita' di esperire l'azione revocatoria
di cui all'art. 67 l.f., ma in forza delle ricorrenza di estremi fra
loro non serenamente conciliabili.
In argomento, e' noto il dibattito giurisprudenziale apertosi
dopo l'emanazione della legge n. 95/1979 (c.d. legge Prodi), sfociato
in una ferma posizione assunta dalla suprema Corte sul punto (cfr.
l'arresto 27 dicembre 1996, n. 11519), che indusse il legislatore
alla sostituzione del regime istituito con la legge del 1979 con
quello della c.d. Prodi bis, escludendo espressamente la possibilita'
per il Commissario straordinario di proporre le azioni revocatorie
fallimentari nel corso della fase di risanamento dell'impresa.
L'art. 49, comma 1, d.lgs. n. 270/1999, prevede, infatti, che:
«le azioni per la dichiarazione di inefficacia e la revoca degli atti
pregiudizievoli ai creditori previste dalle disposizioni della
sezione III del capo III del titolo II della legge fallimentare
possono essere proposte dal commissario straordinario soltanto se e'
stata autorizzata l'esecuzione di un programma di cessione dei
complessi aziendali».
Detta previsione normativa ha reso il nostro ordinamento
nuovamente in linea con le finalita' connaturate all'azione
revocatoria fallimentare, la quale mira, appunto, a ricostruire il
patrimonio dell'imprenditore (secondo la teoria indennitaria) ovvero
a ripartire la perdita derivante dall'insolvenza tra una
collettivita' di creditori piu' ampia rispetto ai soli soggetti che
si trovano ad essere tali al momento dell'apertura della procedura
(teoria anti-indennitaria); duplice, dunque, la funzione:
recuperatoria e redistributiva, inconciliabile con procedure non
finalizzate alla liquidazione bensi' alla conservazione dell'impresa,
nelle quali in pendenza di risanamento, non vi e' un patrimonio da
ripartire tra i creditori, ne' una perdita da ridistribuire.
L'art. 6, comma 1, cit. dispone, nella versione da ultimo
faticosamente raggiunta, che «il commissario straordinario puo'
proporre le azioni revocatorie previste dall'art. 49 e 91 del d.lgs.
n. 270 anche nel caso di autorizzazione all'esecuzione del programma
di ristrutturazione, purche' si traducano in un vantaggio per i
creditori». Non e' del tutto inutile pero' ricordare che la versione
originaria prevedeva la possibilita' di avvalersi delle azioni
revocatorie anche dopo l'autorizzazione all'esecuzione del programma
di ristrutturazione, purche' funzionali al perseguimento
dell'obiettivo del risanamento.
Ci si trova ed a maggior ragione ci si trovava nella versione
originaria, di fronte ad una rinnovata estensione dell'ambito di
applicazione dell'azione revocatoria fallimentare, prevedendo la
possibilita', per il Commissario straordinario, di esperirla in una
procedura finalizzata alla ristrutturazione ed alla conservazione
dell'impresa (come palesato dagli artt. 1 d.l. n. 347 e 4 legge
n. 39/2004), interrompendo cosi' immotivatamente quel legame di
continuita' prima evidenziato tra finalita' concretamente perseguite
dalla procedura e strumenti alla stessa connessi.
Quanto precede comporta, a parere di chi giudica, la non
manifesta infondatezza dei profili d'incostituzionalita' dell'art. 6,
comma 1, d.l. n. 347, anche come da ultimo modificato, con
riferimento alla previsione di cui all'art. 49, legge Prodi bis,
rapportato al principio d'uguaglianza di cui all'art. 3 della Carta
costituzionale. In particolare, il legislatore del 1999, operando un
bilanciamento degli interessi coinvolti nel dissesto della grande
impresa, ne aveva limitato l'esperibilita' al solo programma di
liquidazione dell'impresa, attuato dagli organi della procedura,
espressamente escludendola per il programma di ristrutturazione,
ritenendo che il sacrificio patrimoniale dei terzi fosse ammissibile
soltanto in vista dell'interesse - ritenuto meritevole dell'ordinaria
tutela concorsuale - alla ripartizione fra tutti i creditori (anche
quelli divenuti tali in seguito alla revoca dei pagamenti) del
patrimonio del debitore insolvente, secondo le regole stabilite dalla
legge a tutela della par condicio creditorum. Rendendo ammissibile la
revocatoria anche durante la fase di risanamento dell'impresa,
l'art. 6, comma 1, della legge Marzano ha ampliato il sacrificio dei
terzi, cosi' ribaltando la scelta consapevolmente operata con
l'art. 49 della legge Prodi bis.
Cio' appare privo di giustificazione se valutato alla stregua del
canone di ragionevolezza costituzionale sopra evidenziato: la
revocatoria di cui all'art. 49 cit. e quella di cui all'art. 6 cit.,
per i motivi esposti, si collocano all'interno di procedure
disciplinanti fenomeni analoghi, coinvolgono interessi omogenei e
perseguono il medesimo obiettivo, cioe' il recupero dell'equilibrio
economico delle attivita' imprenditoriali mediante «prosecuzione,
riattivazione o riconversione» (art. 1 d.lgs. n. 270/1999), per il
tramite di un programma di ristrutturazione senza che sia dato
comprendere le ragioni del superamento di quanto cosi' recisamente
escluso dall'art. 49 del cit. d.lgs. n. 270, secondo il quale le
azioni revocatorie «possono essere proposte dal commissario
straordinario soltanto se e' stata autorizzata l'esecuzione di un
programma di cessione dei complessi aziendali, salvo il caso di
conversione della procedura in fallimento». La rottura e', poi,
ancora piu' forte se sol si consideri, non solo, quanto gia' detto
circa la natura e la portata della novella, ossia che la legge
Marzano non e' una nuova ed ulteriore figura di amministrazione
straordinaria, avulsa dal contesto generale delle norme regolanti il
fenomeno amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi,
ma anche, il fatto che la finalita' prettamente conservativa della
procedura di cui alla legge Marzano non puo' seriamente essere messa
in dubbio, cosi' come emblematicamente e' rappresentato nel testo
dell'art. 1, laddove si dice che tale procedura si applica «alle
imprese soggette alle disposizioni sul fallimento in stato di
insolvenza che intendono avvalersi della procedura di
ristrutturazione economica e finanziaria di cui all'art. 27, comma 2,
lettera b) del decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270...», con la
conseguenza che la suddetta finalita' diviene esclusivamente
conservativa del patrimonio produttivo mediante prosecuzione,
riattivazione o riconversione delle attivita' imprenditoriali entrate
in crisi.
La stessa Corte costituzionale, nel dichiarare infondata la
questione di legittimita' dell'art. 67 l.f. in riferimento agli
artt. 3, 24, 47 Cost., nella parte in cui assoggetta a revocatoria
anche i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili, effettuati dal
debitore con mezzi normali nel periodo c.d. sospetto, ha
espressamente affermato che, con detta azione, il principio generale
della stabilita' dei diritti (con cio' intendendo l'interesse dei
terzi a non subire la revoca dei pagamenti ricevuti) subisce una
deroga solo al fine di «... tutelare le ragioni del concorso tra i
creditori ... il legislatore ha costruito l'azione revocatoria
fallimentare per contemperare l'interesse dei creditori di recuperare
al patrimonio del fallito la maggiore quantita' di beni, in vista
dell'esecuzione concorsuale, con quello al normale svolgimento
dell'attivita' economica ed alla stabilita' dei diritti» (cfr. Corte
cost. 27 luglio 2000, n. 379).
Un'ulteriore riflessione induce il sospetto di un ulteriore
profilo d'illegittimita' costituzionale della norma. Infatti, come
pur evidenziato da autorevole dottrina, di fronte a due imprese in
stato d'insolvenza, per le quali sia prospettabile il programma di
ristrutturazione, pur alla presenza di situazioni omogenee, per il
solo fatto che in un caso la procedura si avvii su iniziativa dei
creditori e nell'altro caso su iniziativa dell'imprenditore rivolta
al Ministro, si diversfica il trattamento dei creditori e dei terzi
che nella seconda ipotesi sono esposti al rischio dell'esercizio
delle azioni revocatorie. Questa differenza di trattamento e'
ingiustificata e si mostra in palese violazione dell'art. 3 Cost., in
quanto situazioni omogenee, per non dire identiche, sono regolate da
un regime differente. Ne' puo' dirsi che la ragione della distinzione
possa ricondursi alla condizione contenuta nella clausola contenuta
nell'inciso finale dell'art. 6, comma 1, legge Marzano «purche' si
traducano in un vantaggio per i creditori», che nella versione
attuale ha sostituito quello originario «purche' funzionali al
raggiungimento degli obiettivi del programma». Sia che ci riferisca
all'uno sia che si prenda in considerazione l'altro dei presupposti
suddetti non puo' seriamente dubitarsi che l'esercizio delle azioni
revocatorie puo' essere funzionale, vantaggioso ed utile anche
all'amministrazione straordinaria delineata nella legge Prodi bis,
dove pero' e' stato espressamente escluso in quanto la prosecuzione
dell'attivita' e l'obiettivo del risanamento sono inconciliabili con
lo strumento revocatorio.
L'irragionevolezza della disparita' di trattamento riservata ai
terzi destinatari dall'azione revocatoria esperita ex art. 6 in esame
risulta, infine, amplificata, ove si consideri come l'opzione a
favore della legge Marzano sia sostanzialmente rimessa dal
legislatore all'unilaterale iniziativa dell'impresa insolvente, la
quale potrebbe essere opportunisticamente motivata dalla possibilita'
di poter ricorrere a cio' che nella sostanza concretizzerebbe un vero
e proprio eterofinanziamento, insito nell'esercizio d'azioni
revocatorie, altrimenti precluse dal regime ordinario previsto dal
citato art. 49.
La finalita' attribuita all'azione revocatoria nell'ambito della
legge Marzano non puo' dirsi esclusa dalla condizione posta al suo
esercizio nella versione finale, raggiunta dal legislatore dopo due
interventi di modifica. Subordinare l'esercizio dell'azione
revocatoria al fatto che tali azioni si traducano in un vantaggio per
i creditori risulta in realta' del tutto pleonastico, posto che, come
confermato anche dalla Corte costituzionale nella sentenza gia'
citata, l'interesse dei creditori costituisce l'unico ed esclusivo
bene giuridico alla cui tutela e' preordinato l'istituto dell'azione
revocatoria fallimentare, ragione in se' della norma e non finalita'
da rimettere all'esito volubile della verifica da operarsi
concretamente caso per caso e passibile di interpretazioni rimesse di
volta in volta agli operatori.
Ne' la non manifesta infondatezza della questione risulta
superata dalle considerazioni espresse dalla difesa della procedura
attrice, per la quale l'azione revocatoria prevista sarebbe
incompatibile con la finalita' di prosecuzione e risanamento
dell'attivita' d'impresa, qualora il risanamento andasse a beneficio
dell'imprenditore insolvente (Parmalat S.p.a. in amministrazione
straordinaria, odierna attrice) - cd. risanamento soggettivo;
diverrebbe compatibile, qualora l'attivita' d'impresa fosse ceduta,
anche mediante patto di concordato, ad un soggetto terzo
(l'acquirente dell'azienda o l'assuntore) - cd. risanamento
oggettivo, in quanto il regime di ragionevolezza non andrebbe piu'
vagliato con l'art. 49, comma 1, d.lgs. n. 279/1999 bensi' con
l'art. 124, comma 2, l.f.
In particolare, la difesa attorea assume come nell'ipotesi in
esame dovrebbe operarsi una distinzione fra risanamento oggettivo e
soggettivo, in quanto la ristrutturazione di cui all'art. 27, comma
2, lett. b)del d.lgs. n. 270/1999 va sempre a vantaggio
dell'imprenditore insolvente, in quanta egli resta titolare e gestore
dell'azienda oggetto di risanamento, donde il divieto l'esperimento
di azioni revocatorie, esperimento invece consentito nel caso di
cessione dei complessi aziendali prevista dall'art. 27, comma 2,
lett. a). La ristrutturazione Parmalat mediante il concordato non va
a vantaggio dell'imprenditore insolvente (e cioe' degli azionisti
della «vecchia» Parmalat), e sarebbe, pertanto, sotto quest'aspetto,
assimilabile alla cessione dei complessi aziendali prevista
dall'art. 27, comma 2, lett. a), cit., nonche' al concordato
fallimentare con cessione delle revocatorie al terzo assuntore, di
cui all'art. 124 l.fall.
Siffatta argomentazione poggia invero su assunti non dimostrati
ne' convincenti, sulla base dei quali raggiunge risultati non
condivisibili in quanto:
a) va osservato che la previsione di cui all'art 6, comma 1,
in questione assicura lo strumento revocatorio alla procedura di
amministrazione straordinaria in quanto tale, ossia anche
nell'ipotesi in cui sia perseguito il programma di ristrutturazione,
a nulla rilevando che il commissario provveda al suo perseguimento
«in via ordinaria» secondo le modalita' consuete (art. 4) ovvero
«straordinaria», attraverso il concordato, annoverato tra gli
strumenti del programma di ristrutturazione (cfr. art. 4-bis, comma
1, per il quale «nel programma di ristrutturazione, il commissario
puo' prevedere la soddisfazione dei creditori attraverso un
concordato ...»).
In altri termini, l'eccezione di parte fonda la legittimita'
costituzionale della previsione di cui all'art 6 sulla proposta di
concordato, nella sola ipotesi in cui lo stesso preveda un patto di
assunzione (con dubbio richiamo ai principi di cui all'art 124, l.f.
e superamento immotivato di ogni richiamo «mediano» agli artt. 78 l.
Prodi bis e art. 214 l.f.), concordato questo che costituisce una - e
soltanto una - delle possibili modalita' di attuazione del piano di
ristrutturazione, rendendo cosi' evidente come tale condizione di
assenta legittimita' costituzionale vacilli - nell'argomentazione
della stessa parte - ogni altra e diversa ipotesi di
ristrutturazione. Ne' va, infine, sottaciuto come anche nella legge
Prodi bis sia possibile procedere ad una ristrutturazione per il
tramite di un concordato proposto da un terzo, senza peraltro che
venga alterata la scelta lucidamente operata dal legislatore del
1999, permettendo al terzo assuntore di avvantaggiarsi di azioni
incompatibili con le finalita' della procedura di risanamento.
Infatti il ricorso al concordato, anche nell'ipotesi di terzo
assuntore di esso, e' gia' espressamente previsto dalla legge Prodi
bis, laddove agli artt. 74, comma 1, lett. c) e 78 si prevede
espressamente il concordato come una delle possibili cause di
chiusura della procedura di amministrazione straordinaria e si
individuano le modalita' di accesso al concordato medesimo, con il
rinvio espresso all'art. 214, commi 2, 3, 4 e 5 l.f. E' piuttosto
pacifico, oltre che evidente nella lettera della legge, che tale
misura sia consentita per entrambe le ipotesi alternative di
procedura gia' previste dall'art. 27, che giova ricordarlo, prevede
un programma di cessione dei beni aziendali (lett. a) ed uno di
ristrutturazione dell'impresa (lett. b). Tuttavia nessuno ha mai
teorizzato che, qualora la procedura di amministrazione straordinaria
ex legge Prodi bis sia perseguita attraverso il programma di
ristrutturazione e qualora si profili sullo sfondo la possibilita' di
un concordato, per cio' solo possa venir meno il divieto delle azioni
revocatorie imposto dall'art. 49. In dottrina si ammette
l'esperibilita' delle azioni revocatorie e la conseguente e
successiva cessione di esse all'assuntore solo quando il concordato
sia previsto nell'ambito di un'amministrazione straordinaria
realizzata attraverso un programma di cessione e non certo di
ristrutturazione. Consegue a cio' che il richiamo che parte attorea
fa all'art. 124, comma 2, l.f. si mostra piuttosto ardito se sol si
consideri che in sede fallimentare il potere/dovere da parte del
curatore di far ricorso alle azioni revocatorie non dipende
certamente dalla possibilita' o dalla previsione di un concordato, ma
dal fatto che il fallimento e' una procedura tipicamente
liquidatoria;
b) il concordato in esame costituisce, per espressa
indicazione di legge e per opzione concretamente perseguita e
realizzata dal commissario straordinario, semplice modalita' del
programma di ristrutturazione, come tale inidoneo a sorreggere
l'assunto di parte, volto a privilegiare una considerazione del tutto
autonoma degli esiti concordatari e della normativa ad essa connessa,
rispetto alla legge Marzano. Al riguardo, si ricorda come con la
recente sentenza del 1° ottobre 2005, questo Tribunale abbia
omologato il concordato ex art. 4-bis, d.l. n. 347/2003 e succ. mod.,
«con assunzione da parte della societa' Parmalat S.p.a., con sede
legale in Collecchio (PR)», disponendo l'immediato trasferimento
all'Assuntore «di tutti i beni, i diritti, le partecipazioni sociali
e le azioni giudiziarie promosse ...». Nella parte motiva si legge
che «con decreto ministeriale in data 23 luglio 2004 il Ministro
delle attivita' produttive, d'intesa con il Ministro delle potitiche
agricole e forestali, visto il parere del Comitato di sorveglianza in
data 20 luglio 2004, autorizzava il programma di ristrutturazione per
le suddette societa'. In data 29 luglio 2004, veniva depositato
presso il Tribunale di Parma il programma di ristrutturazione
autorizzato, unitamente alla proposta di concordato e all'elenco dei
creditori ... la proposta di concordato costituisce, per espressa
previsione normativa, parte integrante del programma di
ristrutturazione predisposto dal commissario straordinario ... la
devoluzione esclusiva del potere di iniziativa al commissario
straordinario trova la sua ragione giustificatrice nella necessaria
integrazione della proposta di concordato con il programma di
ristrutturazione, mirando cosi' a contemperare le finalita' connesse
al ripristino di una condizione di durevole equilibrio in capo alle
societa' in amministrazione straordinaria con le dinamiche solutorie
proprie della proposta di concordato. L'adempimento concordatario
costituisce quindi parte integrante del piano di risanamento cui
risulta funzionalmente rivolto, assumendo quindi una dimensione di
strumentalita' nuova per l'istituto, in quanto la cessazione della
procedura concorsuale con il soddisfacimento a saldo del ceto
creditorio perde ogni connotazione di esclusivita' valutativa
normalmente presente nelle varie figure di concordato, venendo a
contemperarsi per modalita', interessi coinvolti e termini di
pagamento con le esigenze proprie dei processi di ristrutturazione:
in altri termini, il programma di ristrutturazione definisce il
perimetro delle compatibilita' solutorie assicurate dal concordato in
ragione della introduzione di una dimensione di flessibilita' e/o
mobilita' degli istituti del concorso mai prima registrata, attenuata
negli estremi di illegittima assolutezza, dalla sua ricomposizione in
una proposta concordataria capace di consenso ...».
In termini ultimi, si ritiene che le censure d'illegittimita'
s'incentrano sulla disciplina generale della procedura stabilita
dalla stessa legge Marzano, nell'ambito della quale l'epilogo
naturale del processo di risanamento e' costituito dal ritorno
dell'impresa all'ordinaria operativita' industriale, a conclusione
del programma di ristrutturazione con qualunque modalita' attuato
(artt. 4 e 4-bis), ivi compreso il concordato con assunzione che
costituisce un'ipotesi del tutto eventuale e residuale di conclusione
del programma di ristrutturazione dell'impresa, cui il legislatore
assegna la sola valenza di determinare l'immediata chiusura della
procedura rispetto alla sua fisiologica durata ed al suo naturale
espletamento. A differenza della procedura di cui alla legge Prodi
bis quella introdotta dalla legge Marzano vuole essere ed e',
null'altro che una procedura di ristrutturazione, come si evince da
alcuni indici normativi inequivoci, quali ad esempio l'art. 1, dove
si riserva l'accesso alle imprese che intendano avvalersi della
procedura di ristrutturazione economica e finanziaria di cui
all'art. 27, comma 2, lett. b) del d.lgs n. 270/1999 e, quindi, non
alle imprese che vogliano attuare un programma liquidativo secondo
l'alternativa prevista dall'art. 27, comma 2, lett. a) cit.;
l'art. 2, secondo il quale solo l'impresa insolvente, con esclusione
di altri soggetti, puo' chiedere l'ammissione alla procedura di
amministrazione straordinaria tramite ristrutturazione economica e
finanziaria, l'art. 4, comma 2, che obbliga alla presentazione di un
programma che per espressa finalita' di legge deve essere votato alla
ristrutturazione economica e finanziaria sulla base di un programma
di risanamento, a differenza della legge Prodi bis, che all'art. 54
prevede un piano da adottarsi secondo uno degli indirizzi alternativi
previsti dall'art 27, comma 2; l'art. 7, dove si prevede che, se alla
procedura in questione intenda accedere un'impresa che operi nella
produzione, prima trasformazione e commercializzazione nei settori
connessi a prodotti agricoli ed alimentari, il Ministro delle
attivita' produttive autorizza l'esecuzione del programma di
ristrutturazione di intesa con il Ministro delle politiche agricole e
forestali.
Consegue a cio' che diventa un mero artificio logico e lessicale
quello di distinguere tra imprenditore ed impresa, tra risanamento
oggettivo e soggettivo, tra diversita/terzieta' del soggetto
assuntore del concordato ed imprenditore/proprieta' originaria, posto
che l'impresa resta sempre identica a se stessa. La legge Marzano ha
un unico intento dichiarato e palese: consentire un programma di
ristrutturazione dell'impresa, cosi' salvaguardandola nel suo
complesso e nella sua individualita' di fattore produttivo.
Consentire lo strumento dell'azione revocatoria per una tale
finalita', pare a questo Tribunale, operazione che si pone in
contrasto con la stessa disciplina quadro della legge Prodi bis, con
il diritto vivente e l'opinione pressocche' unanime della dottrina, e
per quel che piu' conta, rimanendo nell'ambito delle finalita'
precipue del presente provvedimento, con i principi di eguaglianza e
ragionevolezza espressi dalla Carta costituzionale all'art. 3 e, per
quanto si dira' immediatamente dopo, con quelli espressi dall'art. 41
della Costituzione.
2. - Assunta incostituzionolita' dell'art. 6, comma 1, legge
Marzano per contrarieta' ai principi di cui agli artt. 3 e 41 Cost.
La possibilita' di esperire l'azione revocatoria nel corso e per
la realizzazione della ristrutturazione aziendale, evidenzia, poi, un
ulteriore profilo d'irragionevolezza della norma in esame,
alterandosi il principio della liberta' di concorrenza discendente
dall'art. 41 della Costituzione, letto in stretta connessione con
l'art. 3 della Costituzione per disparita' di trattamento tra le
imprese operanti nel mercato.
Come affermato in dottrina, il risanamento agevolato da misure di
sostegno finanziario non puo' considerarsi un vero e proprio
risanamento ne' in senso economico ne' giuridico. Sotto il primo
profilo, infatti, il risanamento equivale alla ritrovata capacita'
dell'impresa di conseguire dei ricavi superiori ai costi sostenuti:
perche' sia effettivo, tuttavia, e' necessario che la prevalenza dei
ricavi sui costi consegua alla capacita' di produrre valore e
ricchezza e non all'opportunistico intervento di misure esterne alle
dimensioni interessate dalla sua concreta operativita'. Sotto il
profilo giuridico il risanamento indica la ritrovata capacita'
dell'impresa di adempiere regolarmente le proprie obbligazioni; se la
solvibilita' dell'impresa e' il risultato esclusivamente del positivo
esercizio di azioni revocatorie fallimentari non vi e' alcun vero
risanamento.
Il risanamento dell'impresa mediante l'esperimento dell'azione
revocatoria fallimentare costituisce, quindi, un ingiustificato
privilegio per l'impresa ammessa alla procedura ex legge Marzano e
determina un effetto distorsivo della concorrenza, in quanto permette
all'impresa insolvente di restare sui mercato sfruttando, anziche' le
proprie capacita' economiche, risorse finanziarie precluse ai
concorrenti.
Detto effetto e' essenzialmente legato alla continuazione
dell'impresa: mentre nell'ambito delle procedure di tipo liquidatorio
le somme, eventualmente riscosse a seguito del vittorioso esperimento
dell'azione revocatoria, sono esclusivamente destinate al
soddisfacimento dei creditori, qualora l'azione sia consentita
all'interno di una procedura concorsuale di tipo risanatorio essa si
trasforma, come gia' visto, in una forma di finanziamento forzoso a
favore dell'impresa insolvente ed a carico dei terzi.
La critica nei confronti di normative che, favorendo le imprese
in fase di ristrutturazione, falsano la libera concorrenza non e' un
argomento nuovo: in passato sia la Corte di giustizia CE sia i
giudici italiani hanno piu' volte censurato per ragioni simili la
legge n. 95/1979, che conteneva diverse disposizioni tese ad
agevolare illegittimamente l'impresa insolvente (cfr. di recente
Corte di giustizia CE 17 giugno 1999 (C-295/1997), Cass. 23 giugno
2000 n. 8539, App. Trieste 10 febbraio 2004, App. Venezia 26 giugno
2003, etc.).
In realta' al di la' dei profili comunitari, pur rilevanti in
sede interpretativa, l'esercizio dell'azione revocatoria fallimentare
nell'ambito di una procedura di ristrutturazione aziendale determina
una forte e strutturale distorsione della libera concorrenza tra
imprese con conseguente violazione dell'art. 41 della Costituzione.
L'instaurazione di un regime di libera concorrenza tra le imprese
e la sua tutela sono strumentali all'effettiva realizzazione della
liberta' di iniziativa economica di cui all'art. 41 Cost., con la
conseguenza che, seppure non espressamente menzionato dalla
Costituzione, il principio di libera concorrenza ha rango
costituzionale.
Tale linea argomentativa e' stata fatta propria sia dalla Corte
costituzionale che dai giudici civili ed amministrativi, i quali
hanno ricondotto la tutela della liberta' di concorrenza all'art. 41
cit..
«La liberta' di concorrenza tra imprese ha, come noto, una
duplice finalita': da un lato, integra la liberta' di iniziativa
economica che spetta nella stessa misura a tutti gli imprenditori e,
dall'altro, e' diretta alla protezione della collettivita', in quanto
l'esistenza di una pluralita' di imprenditori, in concorrenza tra
loro, giova a migliorare la qualita' dei prodotti e a contenere i
prezzi» (cfr.Corte cost., 16 dicembre 1982, n. 223; nello stesso
senso si veda anche Corte costituzionale 13 ottobre 2000, n. 419).
«La liberta' di iniziativa economica privata garantita dalla
Costituzione (art. 41, comma 1), comprensiva anche della liberta' di
concorrenza tra imprese, attiene sicuramente a materia disponibile
posto che e' espressione della liberta' di scelta e di svolgimento
delle attivita' economiche riconosciuta al soggetto privato» (cfr.
Cass. 21 agosto 1996, n. 7733).
In altri termini, il principio di liberta' dell'iniziativa
economica privata garantisce, inter alia, che ogni operatore
economico possa operare sul mercato in una situazione di parita' con
gli altri imprenditori e che il profitto, e quindi il successo,
dell'impresa dipenda dal giudizio insito nelle dinamiche di mercato,
come costituzionalmente garantite dall'art 41 Cost.
L'irragionevolezza e l'illegittimita' di una disciplina che
determini una discriminazione tra imprese in concorrenza e' stata
affermata dalla Corte costituzionale nella sentenza del 30 dicembre
1997 n. 443, dichiarativa dell'incostituzionalita', per violazione
degli artt. 3 e 41 della Costituzione, dell'art. 30 della legge
4 luglio 1967, n. 580, nella parte in cui non prevedeva che alle
imprese aventi stabilimento in Italia fosse consentita, nella
produzione e nella commercializzazione di paste alimentari,
l'utilizzazione di ingredienti legittimamente impiegati, in base al
diritto comunitario, nel territorio della Comunita' europea.
Infatti, la sostanziale reintroduzione della possibilita' di
esperire all'interno di una procedura di risanamento delle azioni
revocatorie fallimentare, che abbiamo visto accordata
indiscriminatamente dall'art. 6, comma l, legge Marzano, risulta in
contrasto con la funzione e la struttura stessa dell'azione de qua,
cosi' come e' stato ben messo in evidenza da numerose voci dottrinali
e giurisprudenziali all'indomani della c.d. prima versione
dell'amministrazione straordinaria disciplinata dalla ex legge
n. 95/1979. In proposito giova richiamare il principio di un
importante arresto della Suprema Corte, secondo la quale «se infatti
l'azione revocatoria ha come presupposto la lesione del principio
della parita' di trattamento dei creditori cagionato dal compimento,
da parte del debitore, dell'atto di disposizione patrimoniale,
risulta da cio' evidente che la finalita' recuperatoria che a suo
mezzo viene esercitata, mentre appare coerente con una procedura
ontologicamente strutturata in vista della liquidazione del
patrimonio e del soddisfacimento delle ragioni dei creditori, non si
concilia affatto con una procedura che nella sua connotazione tipica
e' preordinata alla gestione dell'impresa in vista del suo
reinserimento nel mercato. L'ambito operativo dell'azione va
necessariamente riferito al momento in cui inizia la fase della
liquidazione dei beni perche' soltanto allora insorge e si impone la
necessita' di soddisfare quelle ragioni creditorie a tutela delle
quali essa e' predisposta.» (cfr. Cass. 27 dicembre 1996, n. 11519).
Consegue che il consentire nell'ambito di una procedura di
risanamento dell'impresa, quale e' certamente l'amministrazione
straordinaria di cui alla legge Marzano, l'esercizio dell' azione
revocatoria, comporta che l'eventuale ricavato del positivo
esperimento dell'azione revocatoria venga reimmesso nel circuito
finanziario dell'impresa, costituendo cosi' a conti fatti una sorta
di finanziamento a favore dell'impresa insolvente, cosi' consentendo
la messa a disposizione di risorse economiche che a nessuna impresa
insolvente sarebbe consentito acquisire. Non v'e' dubbio che
l'attribuzione al commissario, operata dall'art. 6, comma 1, legge
Marzano, della facolta' di promuovere revocatorie nell'ambito di una
procedura che, pur presupponendo l'insolvenza dell'impresa, e'
univocamente e dichiaratamente volta alla ristrutturazione e, quindi,
al proseguimento di essa, piuttosto che alla sua espulsione dal
mercato, configura una misura di legge in violazione della libera
concorrenza fra imprese. Non solo, infatti, l'impresa insolvente
ammessa all'amministrazione straordinaria de qua riesce ad evitare il
fallimento e puo' continuare la propria attivita', restando sul
mercato, anche quando tale possibilita' e' negata alle imprese
concorrenti che, pur insolventi, non abbiano i requisiti o non
abbiano optato per la «variante della legge Marzano», ma anche,
riesce a godere dell'ulteriore vantaggio derivante dalla possibilita'
di esperire le azioni revocatorie fallimentari, vantaggio precluso,
non solo ed ovviamente, alle altre imprese in bonis, non solo, alle
altre grandi imprese insolventi sottoposte all'amministrazione
straordinaria secondo la legge Prodi bis, ma anche e soprattutto, a
quelle imprese che, pur avendo i requisiti dimensionali per accedere
alla legge Marzano in concreto non vi accedono per scelta
dell'imprenditore insolvente medesimo. In un contesto simile e'
evidente che i proventi delle azioni revocatorie fallimentari
andrebbero a sostenere l'impresa, rendendo possibile in maniera
ancora piu' incisiva il risanamento, tanto che autorevole dottrina,
sia pure per altri fini (la concorrenza a livello comunitario), ha
ipotizzato l'introduzione di uno strumento atto a falsare la
concorrenza fra le imprese, ed a mantenere sul mercato, con un
ausilio decisamente «anomalo», imprese altrimenti destinate ad
esserne espulse.
E' evidente, poi, che un tal ragionamento involgerebbe, quasi
certamente, anche profili di violazione delle regole comunitarie in
materia omologa (in particolare art. 3, comma 1, lett. g, nonche'
artt. 81 - 89 Trattato), o in materia di misure costituenti aiuti di
Stato, ma tale investigazione esula dal campo d'indagine prefissato.
3. - Assunta per incostituzionalita' dell'art. 6, comma 1-ter,
legge Marzano con area ai principi di cui all'art. 3 Cost.
La norma oggetto del sospetto di costituzionalita' prevede
testualmente che «i termini stabiliti dalle disposizioni della
sezione III del capo III del titolo secondo del regio decreto 16
marzo 1942, n. 267, si computano a decorrere dalla data di emanazione
del decreto di cui al comma 2 dell'art. 2. Tale disposizione si
applica anche in tutti i casi di conversione della procedura in
fallimento.». Si tratta all'evidenza del decreto con cui il Ministro
provvede all'ammissione dell'impresa alla procedura d'amministrazione
straordinaria ed alla nomina del commissario.
Viceversa l'art. 49, comma 2, legge Prodi bis fa decorrere i
medesimi termini e, quindi l'inizio del c.d. periodo sospetto, dalla
dichiarazione dello stato d'insolvenza e, quindi, da un momento ben
successivo rispetto a quello indicato dall'art. 6, comma 1-ter, cit.
La anticipazione attuata da tale ultima disposizione legislativa
si presenta del tutto ingiustificata ed irragionevole per quanto gia'
detto in precedenza circa i rapporti tra la legge Prodi bis e la
legge Marzano, quindi, foriera di una questione di costituzionalita'
non manifestamente infondata rispetto alla violazione dell'art. 3
della Costituzione.
Tale questione, poi, si mostra ancor piu' evidente laddove si
consideri l'ultimo periodo della norma, ossia l'ipotesi in cui
avvenga la conversione della procedura d'amministrazione
straordinaria in fallimento. Ancor piu' palese si mostrerebbe
l'irragionevole differenza di decorrenza dei termini in situazioni
assolutamente eguali, non giustificando la diversita' di regime il
fatto che nel nostro caso si perverrebbe al fallimento dopo
l'infruttuoso esperimento del salvataggio dell'impresa.
4. - Assunta incostituzionalita' del combinato disposto dell'art.
6, comma 1, e dell'art. 4-bis, comma 10, d.l. n. 347/2003 per
contrarieta' ai principi di cui all'art. 42 Cost.
Discende dai principi generali in materia fallimentare che,
qualora il commissario o chi per lui, dovesse risultare vittorioso
nell'esperimento dell'azione revocatoria fallimentare, il creditore
soccombente diverrebbe titolare di un corrispondente diritto di
credito, d'ammontare pari a quello della soccombenza, che potrebbe
far valere ex art. 7, l.f. nei confronti della Procedura. Inoltre non
si dubita che il credito restitutorio sorgerebbe dopo l'effettivo
pagamento effettuato dal creditore in esecuzione della sentenza
d'accoglimento.
Nel Programma di ristrutturazione approvato dal Ministro (cfr.
pag. 153) si legge che «i soggetti eventualmente soccombenti in
revocatoria avranno diritto, ai sensi dell'art. 71 legge
fallimentare, al riconoscimento del loro credito, soggetto alle
modalita' della falcidia concordataria, cosi' come risultante dal
concordato approvato». Tale affermazione, tuttavia, non trova
riscontro nella legge Marzano ed anzi e' contraddetta dalla
disposizione dettata dall'art. 4-bis, comma 10, il quale dispone che
in caso d'approvazione del concordato «la sentenza e'
provvisoriamente esecutiva e produce effetti nei confronti di tutti i
creditori per titolo, fatto, ragione o causa anteriore all'apertura
della procedura di amministrazione straordinaria.».
Posto che non e' seriamente dubitabile che il credito ex art. 71
l.f., scaturente da una postulata soccombenza nell'azione
revocatoria, ha fonte da un fatto sicuramente posteriore all'apertura
della procedura, nei suoi confronti non dovrebbe trovare applicazione
alcuna previsione del concordato, le quali in tesi possono spiegare
effetti nei confronti dei soli crediti sorti per titoli anteriori
all'apertura della procedura. Non essendo ipotizzabile una
responsabilita' dell'assuntore per debiti non trasferiti con il
concordato, debiti che nella specie non erano neppure ancora sorti,
ne consegue una evidente non manifesta infondatezza
dell'illegittimita' costituzionale del combinato disposto
dell'art. 6, comma 1, e dell'art. 4-bis, comma 10 del d.l.
n. 347/2003, cosi' come convertito e successivamente modificato, in
relazione all'art. 42 della Costituzione, in quanto che si
consentirebbe una sostanziale espropriazione del credito di cui
all'art. 71 l.f., essendo evidente che, a tutto concedere, l'unico
soggetto chiamato a rispondere nei confronti del creditore potrebbe
essere proprio l'imprenditore insolvente.